El pasado 29 de julio entró en vigor la reforma de la normativa sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que buscaba trasponer la denominada Directiva de Movilidad, la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
Antes de entrar en el análisis de las novedades de la propia norma conviene realizar una crítica sobre la técnica legislativa utilizada para introducir en nuestro ordenamiento jurídico una norma de carácter eminentemente técnico. El Gobierno ha optado por su aprobación a través de lo que se denomina un real decreto ómnibus, esto es, una norma que regula materias que, por su contenido, deberían de estar en leyes separadas: el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y complimiento del Derecho de la Unión Europea.
El recurso al Decreto Ley debería de limitarse a los casos de extraordinaria y urgente necesidad para evitar que el poder ejecutivo se apropie de las competencias propias del poder legislativo. Legislar a base de Decreto Ley supone no seguir el procedimiento legislativo ordinario reduciéndose los plazos para informes y comparecencia de expertos, prescindiéndose de la participación y deliberación parlamentaria convalidando la totalidad de la norma por mayoría simple o rechazando el texto íntegramente.
España tiene el dudoso honor de ser el país de la Unión Europea más sancionado por trasposición tardía y deficiente de la directivas de comunitarias. El incumplimiento de nuestras obligaciones comunitarias no puede ser motivo suficiente para justificar la extraordinaria y urgente necesidad apurando el último minuto para mezclar la velocidad con el tocino en un cajón de sastre normativo contribuyendo activamente a la degradación de la calidad de nuestras normas.
La nueva Ley de Modificaciones Estructurales (en adelante, nueva LME) deroga el régimen anterior consagrado en la Ley 4/2009 (en adelante, antigua LME). La antigua LME modificó profundamente las operaciones de modificaciones estructurales en derecho español, puesto que desde la reforma general de nuestro ordenamiento societario para la modernización y adecuación de nuestro derecho de sociedades al europeo la regulación de las modificaciones estructurales estuvo compuesto esencialmente de la regulación recogida en la Ley de Sociedades Anónimas que únicamente recogía las operaciones de transformación, fusión y escisión. La gran aportación de la antigua LME fue dar carta de naturaleza a las modificaciones estructurales como nueva categoría legal bajo el cual se englobaría el conjunto de operaciones ordenando con perspectiva unitaria distintas modalidades. Se regularon también por primera vez la cesión global de activo y pasivo así como el traslado internacional del domicilio social.
La doctrina mayoritaria entiende que la antigua LME no culminó con plenitud una regulación con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni desde el ámbito objetivo ni subjetivo, por lo que no superó al Umwandlugsgesetz (UmwG) alemán de 1994 al modelo en el que se esencialmente se inspiraba. Aun así, la valoración general de antigua LME es positivo porque preparó a nuestro derecho para el creciente proceso de internacionalización de nuestras sociedades poniendo al alcance de muchas la posibilidad de recurrir a un procedimiento simplificado –denominado “fusión sin papeles” o “fusión exprés”- consistente en prescindir de la aplicación de las normas generales sobre el proyecto y balance de fusión, ni las relativas a la información, la adopción del acuerdo, la publicación de la convocatoria y la comunicación de los socios del proyecto.
En ese sentido, la Propuesta de Código Mercantil de 2013 no planteaba grandes reformas en temas de modificaciones estructurales, limitándose a plantear un trasvase normativo orientado a incorporar al código la antigua LME reordenando, eso sí, las distintas operaciones.
Sin pretender un análisis exhaustivo de la nueva LME, consideramos relevante destacar las principales cuestiones:
a) Modificación de la estructura general en la nueva LME distribuida en cinco títulos formada por disposiciones comunes como parte general y parte específica dedicada a cada uno de los tipos de modificaciones estructurales con remisiones entre ellas, lo cual puede resultar complicado.
b) Se complican y alargan las operaciones internas comunes y sencillas al extenderse los requisitos que la Directiva de Movilidad requería solo para las transfronterizas, esto es, la posibilidad de hacer observaciones por acreedores y trabajadores.
c) Desaparece el tradicional derecho de oposición de los acreedores y se sustituye por un sistema de garantías adecuadas.
d) Desaparece el reconocimiento expreso del tradicional derecho de separación de los socios recogiéndose para los socios disconformes que votaron en contra del proyecto un derecho a enajenar las acciones o participaciones en los casos de transformación interna.
e) En materia de fusiones apalancadas, ya no será necesario que el informe de expertos sobre el proyecto fusión determine si existe asistencia financiera.
f) En materia de segregación no será necesario informe de administradores ni informe de experto independiente cuando la operación se lleve a cabo mediante la creación de nuevas sociedades o a favor de sociedades íntegramente participadas.
g) El régimen de las modificaciones estructurales transfronterizas europeas se limita principalmente a trasponer la directiva, incorporando por primera vez las escisiones transfronterizas europeas.
h) En las operaciones trasfronterizas habrá un control de legalidad previo que en España realizará el Registro Mercantil. Dicho control de legalidad puede llevar hasta seis meses.
Por último hay que hacer referencia a la nueva obligación que paraliza la operación hasta que las sociedades acrediten, mediante certificaciones, estar al corriente en el cumplimiento de todas sus obligaciones tributaras y de la Seguridad Social. La nueva LME no detalla si se refiere a los certificados de estar al corriente de pago de la obligaciones con la AEAT o si se refiere a cualesquiera tributos de ámbito autonómico, local o -incluso- internacional. Tampoco aclara los procedimiento de emisión, tiempo de eficacia de las mismas ni qué administraciones deberán de emitirlas. Esta inclusión ha sido criticada también en el informe del Consejo Económico y Social. La Directiva de Movilidad no exige ni tampoco venía contemplado en la antigua LME.
La decisión sobre la ejecución de una operación de modificación estructural de la sociedad puede venir motivada para adaptar la misma a una realidad económica cambiante, resolver problemas y garantizar su viabilidad. La imposición de este requisito no tiene sentido porque las modificaciones estructurales suponen la transmisión de cada activo y pasivo por sucesión universal, sin olvidar que el crédito público es privilegiado. ¿Qué riesgo se procura evitar? La norma permite las operaciones de modificaciones estructurales en fase de concurso o preconcurso.
El refranero popular dice que “lo bien hecho, bien parece”, algo que debería de aplicarse también al proceso legislativo. La nueva LME se ha aprobado deprisa y corriendo, seguramente el principal origen de sus defectos. Posiblemente con el tiempo se puedan pulir sus deficiencias introduciendo modificaciones y será también, el tiempo, el que nos permita ponerla a prueba en la práctica profesional y empresarial del día a día para hacer una valoración definitiva.
Un artículo de Rafael del Castillo, of counsel de ALEDRA Legal.
Publicado en El Derecho
