Las ofertas iniciales de criptomonedas (ICO) ya no son noticia, como ocurría hace dos o tres años, ocupando titulares y provocando enormes polémicas en el sector financiero. Sin embargo, se siguen llevando a cabo ICO de igual modo que antes, tanto en España, como en el resto de países. La diferencia es que ahora pasan más desapercibidas y uno se entera de las mismas sólo si está dentro del “mundillo”.
El problema es que estamos viendo en nuestro día a día cómo muchas de estas ICO se llevan a cabo de forma totalmente irregular, por personas totalmente ajenas al mundo tradicional de los negocios, de los abogados y de las finanzas, pero que sin embargo son exitosas. La situación se complica aún más cuando, una vez recaudados los fondos (bien fiat o bien cripto), se dan cuenta de que algo mal han debido de hacer si no han elaborado un contrato, no han emitido una factura o no han declarado nada a Hacienda.
Por ello, en este primer volumen del post, vamos a exponer un listado de normas (derecho sectorial, contractual, consumo, AML) que se incumplen cuando no se lleva a cabo una ICO de forma legal asesorado por un abogado:
1.- Regulación financiera (Ley del mercado de valores)
a) Infracción
En el caso de que los criptoactivos emitidos tengan la consideración de instrumentos financieros (es decir, quedarían fuera los utility tokens y las criptomonedas puras), la emisión estaría dentro del ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y, generalmente, debería cumplir con lo dispuesto en el art. 35.2 y 35.3 LMV, ya que estas ICO suelen ser de escaso volumen (inferior a 5 millones de euros). La norma indica que estas ICO deberían contar con la supervisión de una entidad autorizada para prestar servicios de inversión (ESI), por tanto, no cumplir con este requisito supone una infracción.
La mencionada infracción tiene la consideración de infracción grave (art. 292.6 LMV). En caso de que la cuantía hubiera sido muy elevada o hubiera habido miles de inversores, la infracción sería considerada muy grave, pero no es el caso.
b) Sanción
La sanción por la mencionada infracción podría ser una multa de hasta 300.000€ o el triple del beneficio bruto obtenido por la comisión de la infracción, entre otras sanciones. Todas las posibles sanciones vienen enumeradas en el artículo 303 LMV.
2.- Derecho contractual y de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico;
La ICO consiste, desde el punto de vista contractual, en una oferta de cosas (tokens) y una compra de esas cosas por parte de un oferente y un adquirente, respectivamente. Esto implica la existencia de una relación contractual entre las partes que debe quedar regulada y cumplir con la normativa aplicable.
Concretamente, la normativa aplicable desde el punto de vista puramente contractual, es el Código Civil, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (LSSI) y la Ley de Condiciones Generales de contratación. Muchas ICO no tienen en cuenta esta regulación, concretamente la LSSI, que impone multitud de obligaciones al oferente (emisor de tokens) cuando se va a contratar de forma electrónica (p.ej. obligaciones de información previa y posterior al contrato- ex arts. 27 y 28 LSSI-).
a) Infracciones
No cumplir con algunos de los requisitos de información de los arts. 27 y 28 LSSI, concretamente, no poner a disposición del adquirente del token las condiciones generales a que, en su caso, se sujete el contrato, en la forma prevista en el artículo 27, implica una infracción grave (art. 38.3.e)).
b) Sanciones
Por la comisión de infracciones graves se podrá imponer una multa de 30.001 hasta 150.000 euros.
3.- Derecho de consumo
Por otro lado, además de la normativa de contratación electrónica, podría aplicar la normativa de consumo (Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU)). Para determinar si esta ley aplica al caso concreto, hemos de ver si los compradores de los tokens tienen la consideración consumidores/usuarios, o no. Generalmente, así ocurre ya que éstos actúan fuera del ámbito de su actividad empresarial o profesional, por lo que no cumplir con dicha normativa implica las siguientes infracciones.
a) Infracciones
– “El incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en esta norma o disposiciones que la desarrollen, en los términos previstos en la legislación autonómica que resulte de aplicación.
– La obstrucción o negativa a suministrar las condiciones generales de la contratación que establece el artículo 81.1 de esta ley”.
b) Sanciones
La LGDCU indica en su artículo 51 que las sanciones por infracciones son las siguientes:
“a) Infracciones leves, hasta 3.005,06 euros.
- b) Infracciones graves, entre 3.005,07 euros y 15.025,30 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de la infracción.
- c) Infracciones muy graves, entre 15.025,31 y 601.012,10 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de infracción”.
4.- Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo (PBC-FT)
Aunque actualmente la normativa de PBC-FT no incluye, per se, entre los sujetos obligados, a los emisores de tokens, hemos de tener en cuenta la 5ª Directiva Europea sobre prevención de blanqueo de capitales, que entró en vigor en el año 2018, si bien la misma aún no ha sido traspuesta a derecho nacional (español). Esta Directiva introduce dos nuevas categorías de sujetos obligados:
- los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias; y
- los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos.
Por tanto, habría que analizar si el emisor entre en alguna de estas categorías. A priori, parece que no.
Finalmente, podemos concluir que las ICO no deben llevarse a cabo sin el asesoramiento previo de un abogado, ya que se trata de un procedimiento que abarca múltiples normativas, de enorme relevancia y complejidad, y las consecuencias de ignorar éstas pueden poner en un serio aprieto al emisor.
Si necesitas más información o ayuda, puedes ponerte en contacto con nosotros.
Leer el segundo volumen del post (normativa incumplida: fiscal, seguridad social, protección de datos, penal).
