Estudio de determinados preceptos de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en pro de la digitalización del régimen societario español y, específicamente, a favor de un sistema amplio de adopción de acuerdos sociales por medios telemáticos.
El propósito de este artículo es la interpretación de determinadas disposiciones de la LSC a favor de sistemas telemáticos de adopción de acuerdos ágiles y flexibles- y no por ello inseguros- así como, en caso de que no haya lugar a interpretación, la proposición de soluciones para permitir estos sistemas.
Problemática actual del sistema de adopción de acuerdos
En la actualidad, si bien no es posible saber el número exacto, es sabido que la inmensa mayoría de juntas generales celebradas por las sociedades en nuestro país no se celebran con el rigor que indican las certificaciones de las actas. Esto quiere decir que la mayoría de certificaciones de actas que se presentan en el Registro Mercantil no se corresponden con la realidad de las juntas generales celebradas. Ello ocurre con base en los apartados 2 y 3 del artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) relativo al contenido de las certificaciones de acuerdos sociales, que indican:
“(…) 2. Si los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en la certificación todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados.
3. En caso de certificación por extracto, si los acuerdos hubiesen de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en ella todas las circunstancias que enumera el artículo 97 (…)”.
Por tanto, la certificación expresará las circunstancias del acta, pero no debe presentarse para elevación a escritura pública el acta misma. De este modo, si no han podido ocurrir en la realidad fáctica todas las circunstancias impuestas por la LSC y el RRM para la plena validez de los acuerdos, siempre se pueden salvar estos defectos a través de las certificaciones, pues no se exige el acta física con la firma de los socios (o de los facultados para su firma, en otro caso).
Expuesta esta situación, llama la atención que un sistema tan riguroso, formalista y garantista como el Registro Mercantil no haya tratado de salvar esta situación exigiendo la presentación de las actas o mediante alguna otra fórmula.
No perjudica a las partes
Quizá sea porque de este modo se evita a las sociedades un gasto significativo, tanto en tiempo como en recursos jurídicos, para paliar simples defectos formales. Por otro lado,
a los notarios y a los registradores no les sitúa en una situación comprometida debido a que el citado precepto del RRM no obliga a las sociedades a presentar el acta firmada y, por ello, ni pueden ni se les obliga a conocer la realidad fáctica de la celebración de la junta. A los despachos de abogados no les perjudica pues tienen cierto margen de flexibilidad a la hora de redactar el acta y el servicio de secretaría constituye para muchos despachos un área importante en el marco de los servicios jurídicos prestados.
Muchas de estas actas se redactan con el carácter de juntas universales debido a la falta de requisitos de previa convocatoria, tipo de asunto a tratar y libertad de lugar de celebración. Pero técnicamente, muchas de estas juntas, no son ni universales ni juntas propiamente dichas. No es universal porque muy pocas veces está presente o representada la totalidad del capital social. Si no acuden todos los socios necesarios para cumplir con este quórum completo, la junta pierde los privilegios de no requerimiento de previa convocatoria y no sería válida como junta ordinaria ni como junta extraordinaria, por lo que no sería plenamente válida y, por lo tanto, anulable. Es decir, el administrador certificante realiza muchas veces una manifestación que implica una falta de autenticidad. Encontramos así casos extremos- pero los hay- en los que los administradores han incurrido en responsabilidad penal por falsear las actas, actividad encarnada en el tipo penal de falsedad en documento privado (mercantil, en este caso) regulado en el artículo 395.1 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1 del mismo texto. El referido tipo penal tiene 4 vertientes: 1) la alteración del documento, 2) la simulación del documento, 3) la indicación de personas, o manifestaciones de éstas, que no son acordes con la realidad y 4) faltar a la verdad en la narración de los hechos.
En cualquier caso, si bien la mayoría de veces esta falta de autenticidad plena no supone un peligro como es la comisión de un delito, sí creemos que debería haber una solución para que toda la documentación y las manifestaciones de las partes implicadas se correspondan con la realidad.
Por otro lado, las sociedades, si bien con esta permisividad pueden cumplir sus obligaciones societarias sin tener que desplazarse todos los socios que las componen a un lugar físico a deliberar sobre un acuerdo que, en muchas ocasiones, no conocen sus circunstancias e implicaciones, pues son el administrador y los socios que están en el día a día de la sociedad, los que conocen la procedencia de los asuntos a tratar en el orden del día de las juntas generales, o al menos son los que conocen en profundidad dichos asuntos, no parece que sea la mejor fórmula. Además, aunque se permita acudir por vía telemática (con bastantes restricciones, dependiendo del registro), las pequeñas y medianas empresas, con el fin de evitar la burocracia que implica la convocatoria de las juntas, prefieren recurrir a la figura de la junta universal prevista en el artículo 178 LSC, pues exime de estos requisitos burocráticos, si bien provoca que la mayoría de juntas generales existentes en España, como se ha reiterado, adolezcan de una clara falta de autenticidad.
Hemos visto las implicaciones del mecanismo de certificación de actas y elevación a público de las mismas en relación a distintos agentes, pero, ¿qué hay de los administradores? Al fin y al cabo, son éstos los únicos que arriesgan, pues son los directamente responsables de las certificaciones de los acuerdos y posterior elevación a público, en su caso. Éstas llevan su firma.
Los administradores, aunque, en efecto, son los responsables directos, estas inexactitudes no les supone un riesgo considerable pues son pocas las veces que impugna el acuerdo un socio alegando que en realidad él no asistió o votó de tal manera.
Finalmente, cabe preguntarse, en primer lugar, si vale la pena cambiar este mecanismo por otro más transparente y auténtico y, en segundo lugar, en caso afirmativo, qué fórmula podríamos encontrar para mejorar el sistema.
Una solución que beneficia tanto a las partes como a la seguridad jurídica
La respuesta no es sencilla, o no lo ha sido hasta el día de hoy, tras el avance de las tecnologías, principalmente la informática, pero sí que hay una respuesta. Se trata de aplicar la tecnología- que no necesariamente “nuevas” tecnologías- que lleva existiendo desde hace años. Y la pregunta es: ¿qué problema solucionaría la tecnología para que todos estos agentes salieran ganando?: el tiempo. La tecnología permitiría que este sistema de adopción de acuerdos se llevara a cabo ahorrando tiempo inútil a todos los sujetos parte en el proceso. Y esta agilización del proceso debe empezar desde el inicio del sistema, es decir, desde la modificación estatutaria que incluya un clausulado orientado a la adopción de acuerdos mediante una herramienta telemática. Así debe empezar, pues para que el proceso sea válido y no se deniegue la adopción de un acuerdo en el Registro Mercantil, debemos introducir cláusulas permitidas en los estatutos que posibiliten este sistema.
Una vez hecha esta primera fase, deberíamos traspasar la información societaria a una herramienta para que el sistema (software) sepa qué participaciones sociales o acciones tiene cada socio, el sistema de quórum y mayorías, quiénes pueden convocar las juntas, los gravámenes o derechos reales sobre dichas acciones o participaciones, etc. Una vez introducida esta información en el sistema informático, debemos conocer los correos electrónicos de todos los socios para poder enviarles la convocatoria por medios telemáticos. Y es a partir de este punto donde todo se agilizaría.
Cuando un administrador convoque la junta general, sólo tendrá que redactar a través de esta herramienta (es esencial que todo este sistema esté centralizado en una misma herramienta o plataforma) un orden del día y enviárselo a los socios adjuntando en la misma plataforma la información necesaria para dar cumplimiento al derecho de información previa. Los socios recibirían una alerta en la plataforma, se publicaría en la misma (sirviendo la plataforma de web oficial a efectos de la LSC) y se enviaría un email a los socios a través de un sistema que permita comprobar que el email ha llegado al socio. Los socios tendrían que conectarse a la herramienta (vía móvil, ordenador, tablet, etc.) y votar los asuntos del orden día, bien estando presentes en el lugar de la reunión, pero firmando a través de la herramienta o app, o bien estando en cualquier lugar, pues la herramienta permite sistema de comunicación para formular ruegos y preguntas. También a través de dicha herramienta, con un solo clic, se puede delegar anticipadamente el voto en cualquier socio. Al final de la sesión (virtual), se autogenerará un acta, pues el sistema informático permite el recuento automático de los votos, y el secretario y todos los socios pueden firmarla electrónicamente.
Este sistema, que está siendo desarrollado integralmente por Cysae con tecnología blockchain, beneficia a la empresa porque centraliza toda la documentación de las convocatorias, actas, delegaciones de voto, la propia prueba de los votos, el acta del acuerdo, la información previa adjunta a la convocatoria, etcétera. Además, fomentaría la participación e implicación de los socios en la actividad y devenir de la sociedad. Los notarios y registradores quedarán enterados de todo lo ocurrido desde la convocatoria hasta la firma del acta.
A los abogados, usar esta herramienta les facilita infinidad de tareas, les evita invertir tiempo en actividades mecánicas que no aportan valor, mejora la comunicación con el cliente a través de la ejecución de los servicios vía esta herramienta y les permite centrarse en mejorar el trato personal con el cliente, es decir, generar valor de verdad.
Al administrador le quitas un peso de encima pues no emite certificaciones que incurren en falta de autenticidad dado que efectivamente se podrá demostrar el sistema de convocatoria, voto y firma del acta por los socios.
Se ahorraría un tiempo inimaginable en una tarea que no aporta valor a la economía y que podría invertirse, por todos los agentes implicados, en otros menesteres.
Pues bien, todo este sistema tiene que permitirlo un registrador (que es quien decide si inscribe o no unos estatutos), tras haber pasado antes el filtro del notario. Y, en cualquier caso, ambas partes deben permitirlo si creen que la LSC, junto con el principio de la autonomía de la voluntad manifestado a través de los estatutos sociales, también lo permiten.
Cómo permitir el funcionamiento de una herramienta digital de Junta General que permita la gestión de todo el proceso de forma telemática (herramienta de junta virtual)
Convocatoria: forma y lugar de celebración
A) Forma
El artículo 173 LSC establece varias formas de convocatoria de junta general, dependiendo de si nada específico al respecto se ha indicado en estatutos o si, por el contrario, se ha establecido una forma particular.
i) Forma de convocatoria “por defecto”
Si nada específico se hubiera establecido en los estatutos, se hará mediante su publicación en el BORME o diario de mayor circulación en la provincia donde tenga el domicilio la sociedad.
ii) Formas que implican un clausulado estatutario específico
Si la sociedad ha creado e inscrito en el Registro Mercantil una página web corporativa (artículo 11 bis LSC), la convocatoria podrá efectuarse mediante publicación en la misma.
Si la sociedad no tiene página web corporativa o, aun teniéndola, quiere reforzar la forma de convocatoria, podrá convocar mediante dos posibilidades más:
- Por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.
- Mediante mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad
De la exposición de las distintas posibilidades, la pregunta sería si un sistema de convocatoria mediante una alerta a cada socio a través de la herramienta digital a la que se ha hecho referencia, cumpliría o no con el artículo 173 LSC. Esta herramienta, para que sea ágil y eficiente, debería adoptar la forma jurídico-tecnológica del SaaS (software como servicio o Software As A Service, por sus siglas inglés). La denominación es acertada, pues al ser una herramienta de acceso desde cualquier dispositivo mediante un sistema de login (usuario y contraseña), encontrándose la información de la sociedad en Cloud (“la nube” o de forma descentralizada) y gestionando el proveedor de la herramienta toda la infraestructura, actualizaciones y demás tareas de mantenimiento, no puede considerarse a la misma un producto, a pesar de tratarse principalmente, de un software; de ahí que se configure de forma semejante a los contratos de prestación de servicios y menos a la venta de un producto. Así, Ramos García indica que el SaaS “permite utilizar las aplicaciones del proveedor que se ejecutan en una infraestructura en la nube y son accesibles a través de un cliente ligero, como un navegador web”).
La identificación de la naturaleza jurídica de esta herramienta es un aspecto relevante, pues, en puridad, un SaaS es también una página web- se accede a través de una URL-, por lo que podríamos acogernos a la posibilidad de convocatoria ex artículo 173.1 LSC (publicación en la web corporativa), y simplemente convocar a través de esta herramienta. Ello, no obstante, requeriría la previa inscripción de la URL o dirección web en el Registro Mercantil.
Sin embargo, nos podemos encontrar con otra problemática si pretendemos inscribir una URL (con base en el artículo 173.1 LSC) proporcionada por el proveedor del citado SaaS. Y ello por un doble motivo; en primer lugar, porque el dominio principal de la herramienta pertenecería a la entidad proveedora del servicio y, en segundo lugar, porque no hay jurisprudencia alguna referida a si es posible inscribir un subdominio- no un dominio principal- cuyo dominio pertenece a otra entidad, como página web corporativa. A modo de ejemplo, un dominio principal sería www.domimioprincipal.com. Éste lo habría creado el proveedor de SaaS y a partir del mismo se crearían subdominios con accesos privados para cada cliente, es decir, www.dominioprincipal.com/empresa1, www.dominioprincipal.com/empresa2, etcétera.
Es por ello que, aunque podría interpretarse el artículo 173 LSC a favor de esta última posibilidad, es muy posible que en el Registro Mercantil no nos permitieran esta opción, por lo que bastaría con que, adicionalmente a la forma de convocatoria expuesta, se publicara la misma en el BORME o diario de mayor circulación del domicilio de la sociedad.
B) Lugar
Respecto al lugar de celebración, el articulo 174 de la LSC indica que, salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal del domicilio de la sociedad y, si nada figurase en la convocatoria, se entenderá convocada para su celebración en el domicilio social.
Es decir, primero se refiere a un concepto territorial o geográfico de lugar, y después al lugar concreto. En cualquier caso, no se habla de la posibilidad de la celebración de la junta en un lugar virtual como tal. Es extraño que la DGRN no se haya pronunciado a este respecto, limitándose a decir que el lugar de celebración no puede quedar indeterminado y que, en cualquier caso, el lugar de celebración debe quedar territorialmente conectado a un espacio (RDGRN de 6 de septiembre de 2013). La doctrina parece que pretende limitar la libertad intrasocietaria en este punto, obligando a la sociedad a permitir la asistencia física de los socios a la junta general, si ésta es su voluntad. Por lo tanto, en la práctica, nada impediría que las juntas generales se celebraran totalmente de forma telemática, si todos los socios están de acuerdo en estar presentes de tal forma.
Además, si se indica estatutariamente que las actas de los acuerdos deben firmarse por todos los socios que asistieron, dicha firma sería una confirmación explícita de la forma de convocatoria y asistencia, y del propio contenido y licitud del acuerdo.
Por otro lado, si alguno de los socios previera que no podrá asistir a la junta general virtual, podría delegar el voto en otro socio a través de la herramienta expuesta y quedaría constancia de la representación y la actividad o voluntad del representante.
Asistencia, representación y voto
Existe un precepto específico en la LSC referido a la “asistencia telemática” (artículo 182), pero se refiere únicamente a las sociedades anónimas. Carece de sentido esta matización sólo sobre sociedades anónimas cuando, en primer lugar, ya se venía aceptando con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley de Sociedades de Capital (2010), la asistencia telemática en las sociedades de responsabilidad limitada y, en segundo lugar, porque no se encuentra justificación de peso en abrir la mano en las anónimas y restringir en las limitadas en esta cuestión (RDGRN de 19 de diciembre de 2012). Además, la reciente Resolución de la DGRN 26 de abril de 2017 destaca que “esta posibilidad ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física; por el contrario, es un medio más de que disponen los socios para regular cuestiones no contrarias a normas imperativas o prohibitivas, posibilitando a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas, lo cual puede ser especialmente relevante en sociedades con pocos socios, residentes en lugares dispersos. Y lo mismo cabe entender respecto del ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 de la Ley de Sociedades de Capital”.
De cualquier forma, parece que, asumido que también se permite en sociedades de responsabilidad limitada, el contenido de dicho derecho es el mismo que el del artículo 182 LSC. Éste establece que para la asistencia telemática son necesarios tres requisitos:
- Indicación en estatutos.
- Que se garantice debidamente la identidad del sujeto.
- Descripción en la convocatoria de los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos del socio para permitir el ordenado desarrollo de la junta.
Del análisis de estos tres requisitos, en relación con la reciente resolución mencionada, parece que el quid de la cuestión está en que la junta general virtual pueda cumplir las mismas garantías y permitir del mismo modo el ejercicio de derechos por parte de los socios. Por lo tanto, para que la herramienta a la que se alude a lo largo de este texto pueda cumplir con el artículo 182 LSC, debe permitir que los socios gocen, durante la sesión de la junta, de una comunicación directa, online y ágil con el resto de miembros de la junta y los administradores.
La inmensa mayoría estará pensando, lógicamente, en una videoconferencia tradicional. Ya hemos visto celebraciones de juntas generales de grandes empresas cotizadas a través de un link a una URL y se puede seguir en vivo. Los socios con derecho a voto, además de asistir a la junta en vivo, pueden participar (si bien en este caso, en la mayoría de las veces, deberían comunicarlo previamente al órgano de administración, para el ordenado transcurso de la junta) y votar a través de la plataforma habilitada al efecto.
Pero, ¿acaso no caben otras posibilidades que no sea una videoconferencia? Actualmente, no existe una respuesta clara a esta cuestión, al menos por parte de la DGRN, si bien se han inscrito cláusulas estatutarias en la que se admiten reuniones de junta general mediante videoconferencia o sistemas telemáticos análogos. Por lo tanto, se está aceptando una herramienta, que no es la videoconferencia, pero no se detalla cual. Desde un punto de vista moderna, ágil y, sobretodo, práctica y realista del funcionamiento interno de las sociedades en nuestro país, y me estoy refiriendo al 95% de las empresas españolas, que tienen menos de 9 empleados y que hasta la fecha, la mayoría de ellas, realiza sus juntas generales de forma no auténtica, en todo o en parte, creemos que debería permitirse un sistema virtual de juntas generales más laxo. Así, por poner un ejemplo, no debería prohibirse la celebración de una junta general a través de un sistema online con posibilidad de comunicaciones vía chat, siempre que todos los socios puedan participar, siendo totalmente factible, ya que la mayoría de empresas españolas están formadas por menos de 10 socios, lo cual no es un número elevado para la celebración de estas juntas. Simplemente se debería encontrar la herramienta adecuada y establecer en estatutos un clausulado bien diseñado.
Aún menos problemas vemos en el caso de juntas universales (artículo 178 LSC), donde la flexibilidad de los requisitos de convocatoria (no se requiere convocatoria), contenido (se puede tratar cualquier asunto) y lugar de celebración (cualquier lugar del territorio nacional o extranjero) indican que, si están todos los socios reunidos al mismo tiempo, carece de sentido cumplir con requisitos diseñados para facilitar esa reunión, pues ya están todos reunidos. Pues bien, si estatutariamente se establece esta posibilidad y, además, todos los socios firman el acta después de finalizada la junta, no encontramos motivo de peso, ni jurídico ni finalista o funcional, para restringir esta libertad.
Respecto a lo expuesto, concretamente en lo que se refiere a la reunión de los socios, la sesión o la deliberación, y cómo esto podría existir en una junta virtual, es destacable que, a pesar de que ya se ha expuesto que podría realizarse a través de una herramienta digital, no parece que la LSC imponga la obligación de deliberar, al menos con carácter imperativo. Así, destaca el Notario de Madrid, Luis Jorquera García, que “aun admitiéndolo a efectos puramente dialécticos, el artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital respecto del cual el señor Registrador dice que «exige el carácter deliberante de la junta», no dice nada de eso. La junta general de socios es un órgano colegiado, y como tal tiene que formar su voluntad con la conjunción de las voluntades de las personas que la integran. Si para ello deliberan o no dependerá de las circunstancias de cada caso. El artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital dice que «es competencia de la junta general deliberar y acordar». Que el deliberar sea competencia de la Junta no quiere decir que sea obligatorio. Si las decisiones de la junta general de socios exigieran para su validez imperativamente la previa deliberación, los Registradores Mercantiles deberían pedir la constancia de ello en todas las certificaciones de acuerdos sociales, lo que obviamente no sucede porque no es un requisito legal” (RDGRN de 8 de enero de 2018).
Respecto a la representación voluntaria (artículos 183 a 187 LSC), no vemos que haya de profundizarse demasiado en lo que a juntas virtuales se refiere. Basta con indicar que, puesto que debe ser otorgarse esta representación por escrito y con carácter especial (salvo escritura pública para la SL, lo cual iría en contra de la agilidad y economía que se busca con los sistemas de junta virtual), se realice a través de esta herramienta, comunicándolo por escrito al órgano de administración y habiéndose firmado digitalmente por el socio con las mismas garantías que para el ejercicio del derecho de voto a distancia.
Delegación del voto y voto a distancia
Finalmente, respecto al voto a distancia o delegación del voto, hemos de acudir al artículo 189 de la LSC. Éste se refiere a las sociedades anónimas, pero como hemos visto con el artículo 182, es extrapolable a la sociedad de responsabilidad limitada, en sus apartados 2 y 3. El apartado 2 establece que, estatutariamente, “el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. Respecto a la forma de delegación, para lo que interesa a nuestra herramienta, cabe destacar dos elementos; posibilidad de delegación electrónica y garantía suficiente de la identidad del socio. Respecto a la garantía de la identidad, una reciente Resolución nos aclara este punto de forma favorable a la digitalización del sistema que defiende este texto, indicando que “se permite que la junta pueda aceptar dichos medios [electrónicos] (se refiere a los de expresión de la representación o del voto anticipado) sin legitimación de firma ni firma electrónica, considerando que la aceptación de los medios es una responsabilidad del órgano de administración en su gestión de la Junta General” (RDGRN de 25 de abril de 2017). La misma regla de identificación es aplicable al voto emitido por los socios asistentes por medios telemáticos.
Conclusión
Tras lo expuesto, creemos que existen argumentos jurídicos, económicos y desde el punto de vista de la eficiencia y seguridad del tráfico mercantil, para defender un cambio en la vida intrasocietaria de las empresas que implique su adaptación a las nuevas tecnologías. Esta adaptación, como se ha expuesto, no supone un esfuerzo para las empresas ni para otros agentes implicados (abogados, notarios, registradores), ya que una herramienta como la expuesta sólo simplifica los trámites, centraliza las gestiones de los órganos de gobierno, ordena toda la documentación societaria y, sobretodo, garantiza la seguridad, autenticidad y transparencia del sistema de adopción de acuerdos de las juntas generales.
No sólo existen argumentos de peso para defender los mecanismos que se han expuesto, sino que la normativa societaria y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que la interpreta permitiría, como se ha desarrollado, un sistema digital de adopción de acuerdos.
*Para más información sobre esta herramienta digital, contáctanos en cysae@cysae.com.
